本報(bào)記者張維

　　對話嘉賓

　　施天濤 清華大學(xué)法學(xué)院副院長

　　彭 冰 北京大學(xué)金融法研究中心副主任

　　呂隨啟 北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院金融系副主任

　　王 鑫 北京中聞律師事務(wù)所律師

　　近日，中國證監(jiān)會(huì)對光大證券內(nèi)幕交易開出5.2億元罰單，并對4位相關(guān)責(zé)任人分別處以60萬元罰款并終身禁入證券市場的處罰。但這一堪稱“中國證券史上最重的處罰”，并未將“光大烏龍指事件”引致的民間怒火完全撲滅。

　　廣州一股民已起訴光大證券股份有限公司和上海證券交易所，要求法院判令兩者共同賠償損失7萬元。而“認(rèn)罰能否免刑責(zé)”，也成為光大證券另一個(gè)待解的疑問。

　　不得以行政處罰代替移送司法

　　記者：在證監(jiān)會(huì)處理光大證券內(nèi)幕交易案后，迄今未見案件移交司法機(jī)關(guān)處理。行政處罰能否替代刑事責(zé)任追究？

　　施天濤：證監(jiān)會(huì)的行政處罰還是相當(dāng)嚴(yán)厲的。盡管如此，從追究法律責(zé)任來看，并不意味著光大證券事件就此了結(jié)。內(nèi)幕交易的法律責(zé)任除了行政處罰外，還有民事責(zé)任和刑事責(zé)任，彼此不可相互替代。就刑事責(zé)任而言，光大證券事件確實(shí)是我國證券市場上發(fā)生的一件影響很大的惡劣事件，是否涉及犯罪，尚需立案調(diào)查是否存在犯罪事實(shí)。但有一點(diǎn)是明確的，即如果存在犯罪行為，追究刑事責(zé)任的途徑是通暢的，不存在任何障礙。

　　彭冰：行政處罰當(dāng)然不能替代刑事責(zé)任。雖然行政處罰和刑事責(zé)任都是公權(quán)力對具有社會(huì)危害性的違法行為的評價(jià)和責(zé)任追究，但兩者嚴(yán)重程度不同，對違法行為的評價(jià)也有異。

　　呂隨啟：無論處罰多么嚴(yán)厲，實(shí)際上依然是行政處罰凌駕于司法之上，還不是真正意義上的依法監(jiān)管。在行政處罰居主導(dǎo)地位的前提下，當(dāng)事人有太多的尋租空間可以大事化小，而投資者作為受害人，如果沒有監(jiān)管層和交易所的配合，就連法院立案都是一句空話。

　　屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)移送

　　記者：光大行為已被定性為內(nèi)幕交易，那么該行為是否構(gòu)成犯罪？

　　彭冰：光大內(nèi)幕交易行為是否構(gòu)成犯罪，需要經(jīng)過審判才能確定。刑法第180條對內(nèi)幕交易有明確規(guī)定。此外，按照《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》，買入或者賣出證券，或者泄露內(nèi)幕信息使他人買入或者賣出證券，成交額累計(jì)在五十萬元以上的；買入或者賣出期貨合約，或者泄露內(nèi)幕信息使他人買入或者賣出期貨合約，占用保證金數(shù)額累計(jì)在三十萬元以上的；獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在十五萬元以上的，都應(yīng)予追訴。

　　按照目前中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的光大內(nèi)幕交易行為，其兩項(xiàng)交易獲利和避損合計(jì)8721萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過各項(xiàng)定量指標(biāo)，符合追訴標(biāo)準(zhǔn)。而且屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”(獲利或者避免損失數(shù)額在七十五萬元以上的)。因此，應(yīng)當(dāng)移送。

　　在這里，證監(jiān)會(huì)不予移送的唯一可能成立的理由是相關(guān)司法解釋中的“交易具有其他正當(dāng)理由或者正當(dāng)信息來源的”，但在這種情況下，則根本就不能認(rèn)定光大證券構(gòu)成內(nèi)幕交易。證監(jiān)會(huì)一方面認(rèn)定內(nèi)幕交易，并要給予行政處罰，另一方面又要以其交易有正當(dāng)理由而不予移送，是很荒謬的。

　　呂隨啟：證監(jiān)會(huì)的處罰決定已經(jīng)明確定性，盡管是否構(gòu)成犯罪一目了然，但是最終認(rèn)定卻要由司法部門裁決，而且其中仍然有許多值得探討的因素。

　　光大證券有人在第一時(shí)間的表態(tài)說“有人走了光大證券的自營通道”。應(yīng)該細(xì)究的是，誰走了光大證券的自營通道？是別人偷著走的還是光大證券讓別人走的？券商的自營通道是否可以借給其他人走？借給別人走是友情免費(fèi)的還是共贏收費(fèi)的？如果是共贏收費(fèi)的，所涉及的資金是什么性質(zhì)？如果是境內(nèi)資金所為，無疑是合謀操縱市場的內(nèi)幕交易；如果涉及境外資金，那性質(zhì)就更加嚴(yán)重，無疑需要承擔(dān)更重的刑事責(zé)任。

　　監(jiān)管層應(yīng)當(dāng)把相關(guān)問題給市場披露清楚。但現(xiàn)在看來，監(jiān)管層做的是不夠徹底的。尤其是在調(diào)查過程中發(fā)生更改交易數(shù)據(jù)記錄的事情，所涉及的當(dāng)事人實(shí)際上有銷毀和轉(zhuǎn)移證據(jù)之嫌，卻沒有人因此被追責(zé)。只要深究下去就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對于證監(jiān)會(huì)的處理，只有“從速”的說法勉強(qiáng)成立，“從嚴(yán)從重”的贊揚(yáng)恐怕比較牽強(qiáng)。如果從嚴(yán)的話，上述疑問不應(yīng)該回避不談；如果從重的話，不應(yīng)該只有行政處罰而不建議追究刑事責(zé)任；目前的所謂“上限處罰”恰恰是留有余地的“從輕處罰”最好障眼法。

　　追究刑責(zé)才是真正的依法監(jiān)管

　　記者：追究或者不追究烏龍指事件的刑事責(zé)任，將帶來哪些影響？

　　彭冰：理論上不會(huì)造成太大影響，按照國務(wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》規(guī)定，任何單位和個(gè)人對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)違反本規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有權(quán)向人民檢察院、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者上級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)舉報(bào)。

　　呂隨啟：追究刑事責(zé)任，才能真正上升到依法監(jiān)管的高度，真正體現(xiàn)鐵腕治市的態(tài)度和規(guī)范市場，恢復(fù)投資者對于監(jiān)管層有法必依、違法必究的信心。

　　證券法未規(guī)定可直接適用刑法

　　記者：有觀點(diǎn)認(rèn)為，2005年證券法未規(guī)定內(nèi)幕交易的刑事責(zé)任，是上述責(zé)任人未被移送司法機(jī)關(guān)處理的原因。這種分析站得住腳嗎？證券法雖然沒有規(guī)定，難道不能適用刑法嗎？

　　施天濤：刑法的規(guī)定當(dāng)然可以直接適用。對內(nèi)幕交易是否提起刑事訴訟，也并不必然依賴于證監(jiān)會(huì)是否移送。如果確實(shí)涉嫌刑事犯罪，有關(guān)檢察機(jī)關(guān)可以依據(jù)我國刑法關(guān)于內(nèi)幕交易犯罪的規(guī)定直接提起刑事訴訟。

　　彭冰：證券法第231條明確規(guī)定，違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，因此，證券法不再在具體條款中規(guī)定刑事責(zé)任，而是需要到刑法及其修正案中去尋找。

　　呂隨啟：相關(guān)問題確實(shí)值得認(rèn)真探討，須即時(shí)填補(bǔ)法律空白，為監(jiān)管提供更強(qiáng)有力的法律依據(jù)。

　　王鑫：證券法第73條將內(nèi)幕交易主體分為“內(nèi)幕信息知情人”和“非法獲取內(nèi)幕信息的人”兩類，處罰則是對內(nèi)幕交易者采取警告、沒收非法所得、罰款以及市場禁入等。相比操縱市場而言，其處罰避開了刑事責(zé)任。但光大證券這次內(nèi)幕交易比任何操縱市場的后果都要嚴(yán)重，光有行政處罰而不承擔(dān)刑事責(zé)任，很難杜絕今后類似事件再次發(fā)生。

　　故應(yīng)盡快修改證券法，對于造成嚴(yán)重后果的內(nèi)幕交易者追究其刑事責(zé)任。法律有一定的滯后性，對于新出現(xiàn)的問題，如何適當(dāng)?shù)匦薷摹⒔忉尰蛟鲅a(bǔ)現(xiàn)行法律以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展是必要的。

(來源:法制日報(bào))