●修訂《廣告法》時，僅僅將互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)成一種新的媒介對待，理所當(dāng)然地認(rèn)為現(xiàn)行廣告法的大多數(shù)條文和規(guī)定可以不加修改、自然而然地適用于互聯(lián)網(wǎng)廣告，這種思維是錯誤的。

　　●互聯(lián)網(wǎng)作為一種新的媒介，與傳統(tǒng)的報紙、雜志、廣播、電視等媒介有著本質(zhì)上的區(qū)別，它給廣告業(yè)帶來的不僅僅是一種新的廣告形式，某種意義上是對傳統(tǒng)廣告本質(zhì)的一種顛覆。因此，仍然采用傳統(tǒng)的廣告法律思維來進(jìn)行規(guī)制是不太可行的。

　　●新修的《廣告法》無法對互聯(lián)網(wǎng)廣告作出全面和具體的規(guī)定，需要國務(wù)院通過制定新的行政法規(guī)來規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告。

　　自2004年啟動《廣告法》修訂工作到今年修訂完成，過去了10個年頭。這期間，國家工商總局及廣告業(yè)界開展了多次調(diào)研、論證和征求意見活動，修訂草案也幾易其稿。為什么修訂工作會如此艱難和緩慢呢？互聯(lián)網(wǎng)廣告所帶來的難題是其中的一個主要原因。

　　互聯(lián)網(wǎng)已成為最強(qiáng)有力的廣告發(fā)布載體

　　通常認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)廣告是指為了直接或間接地介紹商品或者服務(wù)等商業(yè)目的，通過互聯(lián)網(wǎng)采用電子數(shù)據(jù)形式將與商品或者服務(wù)有關(guān)的信息進(jìn)行傳播的活動。

　　我國第一個商業(yè)性的互聯(lián)網(wǎng)廣告出現(xiàn)在1997年3月，傳播網(wǎng)站是Chinabyte，廣告表現(xiàn)形式為468*60像素的動畫旗幟廣告。目前，互聯(lián)網(wǎng)則成為繼報紙、雜志、廣播、電視等傳統(tǒng)媒體之后最強(qiáng)有力的廣告發(fā)布載體。

　　2013年互聯(lián)網(wǎng)廣告占中國廣告市場的份額已由2005年的4.80%上升到20.80%，超越報紙、雜志和戶外成為僅次于電視的第二大媒體。2014年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場再次迎來一個發(fā)展高峰，市場規(guī)模預(yù)計達(dá)到1535.2億元，較2013年增長53.5%。 根據(jù)艾瑞咨詢的估計，預(yù)計2017年中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場規(guī)模將達(dá)到2852億元，復(fù)合增長率為 26.89%。

　　互聯(lián)網(wǎng)廣告引發(fā)的八大法律問題

　　互聯(lián)網(wǎng)廣告也隨即給現(xiàn)行法律帶來挑戰(zhàn)，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　法律關(guān)系

　　傳統(tǒng)商業(yè)廣告法律關(guān)系的主體是清晰的，包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。互聯(lián)網(wǎng)廣告存在于一個虛擬的空間中，制作、經(jīng)營、發(fā)布廣告變得極為簡單，兩種或三種主體職權(quán)于一身，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者間的界限變得模糊。廣告互動主體定位的不明導(dǎo)致各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的模糊化，給互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)制帶來了很大的困難。

　　監(jiān)管體制

　　原有的按地域劃分進(jìn)行監(jiān)管的廣告監(jiān)管體系已經(jīng)無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)制的需要�；ヂ�(lián)網(wǎng)的超國界性、無地域性給法律的適用帶來了很大的難題�；ヂ�(lián)網(wǎng)廣告本身面向全球市場，而各國法律對互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定可能是不完全相同的，在一國合法的互聯(lián)網(wǎng)廣告在他國有可能就是違法的。

　　可識別性

　　現(xiàn)行廣告法明確規(guī)定廣告應(yīng)當(dāng)具備可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告，大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告，通過大眾傳播媒介發(fā)布廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，不得使消費者產(chǎn)生誤解。但是互聯(lián)網(wǎng)上存在大量以新聞形式發(fā)布的廣告、以BBS論壇形式發(fā)布的廣告、以搜索引擎形式發(fā)布的廣告等。這些形式的廣告以其較大的隱蔽性規(guī)避法律規(guī)制，也給消費者帶來很大的欺騙。

　　隱私權(quán)保護(hù)

　　互聯(lián)網(wǎng)通常采取某些技術(shù)手段收集個人信息，然后針對用戶特點發(fā)布廣告。最常見的是采用Cookies技術(shù)保存用戶在網(wǎng)站上留下的“蛛絲馬跡”，諸如瀏覽路徑、交易記錄等。網(wǎng)站通過一些合法或非法途徑收集用戶個人信息，然后和廣告商合作，甚至將個人信息作為商品出售，嚴(yán)重侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私權(quán)。

　　虛假廣告

　　互聯(lián)網(wǎng)是一個信息自由發(fā)布的平臺，任何人都可以在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表自己的觀點，既不需要核實身份，也沒有什么成本。這樣一種開放性的平臺為一些不實或欺詐信息提供了方便。大量虛假廣告欺騙、誤導(dǎo)消費者，執(zhí)法部門疲于應(yīng)付。

　　不正當(dāng)競爭

　　利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭并不體現(xiàn)在廣告的內(nèi)容、形式、制作、發(fā)布上，而是表現(xiàn)在利用數(shù)字技術(shù)的新形式上，主要有利用加框的超鏈接技術(shù)、抄襲他人網(wǎng)站的內(nèi)容、利用關(guān)鍵字技術(shù)等。

　　騷擾廣告

　　無論你是否需要，每天都會收到各種利用電子郵件發(fā)送的廣告，只要你的電子信箱地址被某些廣告發(fā)布者知曉，他們就會用統(tǒng)配方式發(fā)送，而且很難拒絕。還有在下載或瀏覽的過程中突然出現(xiàn)的全屏或半屏的、可退出或不可退出的廣告，這類廣告相當(dāng)普遍，在一定程度上已經(jīng)妨礙了用戶對網(wǎng)絡(luò)的正常使用。

　　其他問題

　　借用名人來做廣告是一種常見的廣告形式。但是在互聯(lián)網(wǎng)廣告中，未經(jīng)名人的同意，非法使用其形象做廣告的事件很常見，尤其是中小型網(wǎng)站，經(jīng)常將通過簡單處理的名人肖像用作網(wǎng)頁或宣傳動畫，構(gòu)成肖像侵權(quán)。傳統(tǒng)廣告存在市場準(zhǔn)入門檻，必須通過從事廣告業(yè)的資格認(rèn)證，獲得營業(yè)執(zhí)照才能經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)�；ヂ�(lián)網(wǎng)上不需要取得認(rèn)證資格就可以發(fā)布信息，為大量不健康、不文明廣告信息的蔓延提供了可乘之機(jī)，網(wǎng)絡(luò)黃毒廣告信息泛濫。

　　新《廣告法》并不能兼容互聯(lián)網(wǎng)廣告

　　2000年2月，國家工商行政管理局《關(guān)于開展網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營登記試點的通知》的頒布，標(biāo)志著國家工商行政管理機(jī)關(guān)開始啟動對網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)的監(jiān)管。廣告監(jiān)管部門雖然一直在努力，但是總體上看，我國互聯(lián)網(wǎng)廣告的法律規(guī)制起步較晚，且法律層級較低，規(guī)定較原則、分散。由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展速度太快，互聯(lián)網(wǎng)廣告的形式也日新月日，無論是廣告法的立法理論還是廣告監(jiān)管實踐都無法跟上互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展的步伐，人們便將希望寄托在了現(xiàn)行《廣告法》的修訂上。

　　新修通過的《廣告法》對互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)范，包括三個方面的內(nèi)容：

　　一是規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定”。這一規(guī)定從原則上將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入了廣告法的調(diào)整范圍。二是規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉”。三是規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對其明知或者應(yīng)知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告，應(yīng)當(dāng)予以制止”；“明知或者應(yīng)知廣告活動違法不予制止的，由工商行政管理部門沒收違法所得，違法所得5萬元以上的，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，違法所得不足5萬的，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由有關(guān)部門依法停止相關(guān)業(yè)務(wù)”。

　　表面上看，“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定”明確無誤地將互聯(lián)網(wǎng)廣告納入了新《廣告法》的調(diào)整范圍，且《廣告法》的各項規(guī)定均毫無例外地適用于互聯(lián)網(wǎng)廣告。但是在增加這些條文時，并沒有考慮到原有的那些法律條文和規(guī)定是否能與互聯(lián)網(wǎng)廣告相互兼容的問題。

　　互聯(lián)網(wǎng)廣告法律規(guī)制的困境

　　在這次《廣告法》修訂中，無論是立法機(jī)關(guān)還是廣告業(yè)界，都將互聯(lián)網(wǎng)看成是一種新型的大眾媒介，這種看法是有問題的。

　　與報紙、雜志、廣播、電視四大傳統(tǒng)媒體相比，互聯(lián)網(wǎng)改變的不僅僅是廣告的媒介，更重要的是它正在改變著廣告的生態(tài)，其對廣告的影響可能是本質(zhì)上的，而非形式上的。僅僅將互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)成一種新的媒介對待，理所當(dāng)然地認(rèn)為現(xiàn)行廣告法的大多數(shù)條文和規(guī)定可以不加修改自然而然地適用于互聯(lián)網(wǎng)廣告，這種思維是錯的，甚至是危險的。

　　這里僅以目前互聯(lián)網(wǎng)廣告中的程序化交易廣告為例來做一簡要說明。

　　傳統(tǒng)廣告中，廣告的設(shè)計、制作、發(fā)布等環(huán)節(jié)是比較容易區(qū)分的，各環(huán)節(jié)之間存在著一定的時空差�；ヂ�(lián)網(wǎng)程序化交易廣告的最大特點是自動化與大數(shù)據(jù)運用，將人工交易變成自動交易，利用大數(shù)據(jù)定位用戶需求，向正確的用戶投放正確的廣告，將購買廣告位變成購買特定用戶的廣告位。這種基于大數(shù)據(jù)的精準(zhǔn)營銷推廣產(chǎn)品在整個互聯(lián)網(wǎng)廣告市場的占比已經(jīng)越來越高。我國的程序化交易廣告市場始于2012年，2013年市場規(guī)模59.6億元，預(yù)計到2017年市場規(guī)模將會達(dá)到783.7億元，占展示廣告的10.52%。在程序化交易廣告系統(tǒng)中，廣告并非在選定資源位預(yù)先設(shè)定，而是在用戶點擊網(wǎng)頁的同時，根據(jù)該用戶之前的瀏覽cookie分析定向依照其喜好進(jìn)行匹配后，由廣告主對此進(jìn)行競價，價高者會獲得這個資源位的展現(xiàn)機(jī)會，并被目標(biāo)用戶看到。從開始競價到完成投放，這一系列的過程僅需要100毫秒，全部依托機(jī)器完成。不同的人打開同一個網(wǎng)頁看到的是不同的廣告內(nèi)容，即使是同一個人在不同的時間段打開同一個網(wǎng)頁看到的很可能也是不同的廣告，這將給廣告監(jiān)管和取證帶來了極大的難度。

　　由于平臺的產(chǎn)品和技術(shù)特征，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者更多的是承擔(dān)整合資源的功能，而交易平臺起到了類似股票交易所的中介作用用于保障廣告主和發(fā)布方的實時競價成交并發(fā)出投放指令�；ヂ�(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者在短短的100毫秒過程中僅僅告訴交易平臺其網(wǎng)頁上有一塊多大尺寸的位置可用于展示并最終接受競價并展示的過程，也不可能完成審查工作。

　　為了使廣告的發(fā)布形式更加新穎豐富，不少的廣告需求方平臺還面向廣告主推出了更加多樣化的增值服務(wù)，例如創(chuàng)立廣告發(fā)布模板，將某個固定尺寸的發(fā)布資源位置劃分為幾個板塊的模板，廣告主可以自由上傳多個符合模塊尺寸的發(fā)布素材，在RTB競價成功后以隨機(jī)方式自由排列組合形成一個發(fā)布內(nèi)容展現(xiàn)在網(wǎng)民面前。因此仍然規(guī)定要求廣告經(jīng)營者和發(fā)布者保存廣告樣件從技術(shù)上也變得不現(xiàn)實了。

　　除了前述仍然采取類似傳統(tǒng)廣告模式的互聯(lián)網(wǎng)廣告外，更多的自媒體發(fā)布、植入式廣告等的監(jiān)管更是難上加難，博客、微信、微博等自媒體發(fā)布平臺上的消息無處不在，并且無時不在不斷增長的發(fā)展過程中，賬號所有人可以隨時發(fā)布也可以隨時修改刪除其所發(fā)布的消息，使得監(jiān)管只能是事后的、被動的、隨機(jī)的。

　　正是因為互聯(lián)網(wǎng)這種所謂的“新媒介”與傳統(tǒng)的報紙、雜志、廣播、電視等媒介有著本質(zhì)上的區(qū)別，它給廣告業(yè)帶來的不僅僅是一種新的廣告形式，某種意義上是對傳統(tǒng)廣告本質(zhì)的一種顛覆。因此，仍然采用傳統(tǒng)的廣告法律思維來進(jìn)行規(guī)制是不太可行的。這正是互聯(lián)網(wǎng)廣告法律規(guī)則的真正困境所在。

　　廣告的形式多樣及內(nèi)容的復(fù)雜性決定了不可能采用一部只有幾十個條文的《廣告法》將與廣告有關(guān)的問題全部解決。調(diào)整廣告活動的法律應(yīng)該是一個體系，即廣告法律體系，《廣告法》在其中只能擔(dān)當(dāng)“廣告法律總則”的角色。新《廣告法》只能對互聯(lián)網(wǎng)廣告進(jìn)行原則性規(guī)定，并給國務(wù)院通過制定行政法規(guī)、針對性地規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告留下立法空間。

　�。ㄗ髡邽橹醒胴斀�(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、中國廣告協(xié)會法律咨詢委員會主任）