■ 本期嘉賓：

王丹青 睿信致成管理咨詢合伙人

嚴(yán)義明 上海嚴(yán)義明律師事務(wù)所律師

崔新生 中國(guó)價(jià)值指數(shù)首席研究員

編者按：

今年8月，《反壟斷法》頒行5周年。年初以來(lái)，韓國(guó)三星等6家國(guó)際大型液晶面板企業(yè)價(jià)格壟斷案、茅臺(tái)五糧液價(jià)格壟斷案、上海黃鉑金飾品價(jià)格壟斷案、洋奶粉價(jià)格壟斷案等相繼因涉嫌價(jià)格壟斷被國(guó)家發(fā)改委查處。“反壟斷風(fēng)暴”襲來(lái)，業(yè)界紛紛猜測(cè)下一個(gè)目標(biāo)或會(huì)在石油、電信、汽車、銀行等行業(yè)產(chǎn)生。那么，在專家們眼中哪些行為會(huì)構(gòu)成壟斷？哪些行業(yè)會(huì)成為下一個(gè)目標(biāo)？反壟斷調(diào)查過(guò)程中又會(huì)遇到哪些阻力？《反壟斷法》還需要在哪些方面進(jìn)行完善？

話題一

緣何“被選中”

品牌商因?yàn)槭袌?chǎng)品牌影響力，在交易中有事實(shí)的壟斷市場(chǎng)地位和定價(jià)權(quán)，這會(huì)影響到市場(chǎng)發(fā)展，也會(huì)損害消費(fèi)者權(quán)益

《反壟斷法》常被視為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的“經(jīng)濟(jì)憲法”，反壟斷是否有理有據(jù)，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的重要判斷依據(jù)。2008年，中國(guó)《反壟斷法》出臺(tái)，在隨后的很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，我們僅看到了審批比利時(shí)英博啤酒收購(gòu)百威啤酒、否決可口可樂(lè)收購(gòu)匯源等少數(shù)案例。

但2013年，情況似乎出現(xiàn)了很大的不同。今年初，國(guó)家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局宣布，韓國(guó)三星、LG、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)奇美、友達(dá)等6家大型面板生產(chǎn)商，因在中國(guó)大陸壟斷液晶面板價(jià)格，遭到國(guó)家發(fā)改委經(jīng)濟(jì)制裁3.53億元。此后，從白酒業(yè)、包裝業(yè)，再到最近的黃金首飾和乳業(yè)等領(lǐng)域，國(guó)家發(fā)改委不斷祭出“反壟斷利器”。其中，不少企業(yè)被判罰了巨額罰款。

那么，有關(guān)部門為什么要在這些領(lǐng)域進(jìn)行反壟斷審查？

王丹青：前階段，黃金飾品、乳業(yè)等行業(yè)的反壟斷調(diào)查引起了人們熱議。從范圍上看，不管是黃金飾品還是乳業(yè)、包裝等行業(yè)，都與我們生活息息相關(guān)。比如，之前針對(duì)上海黃金飾品的反壟斷調(diào)查，就與此前國(guó)際金價(jià)的下跌及消費(fèi)者的購(gòu)買熱情有關(guān)。再比如，針對(duì)藥企的反壟斷調(diào)查，是與消費(fèi)者對(duì)藥品的需求及藥品價(jià)格較高使其無(wú)法負(fù)擔(dān)有關(guān)。

因此，針對(duì)這幾個(gè)行業(yè)進(jìn)行反壟斷調(diào)查，也意味著中國(guó)希望進(jìn)一步向市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)模式發(fā)展。畢竟，要達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，就要先保障市場(chǎng)機(jī)制的完善，而壟斷恰恰會(huì)影響到市場(chǎng)機(jī)制。

嚴(yán)義明：中國(guó)到了通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性政策推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，或是保持市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與推出產(chǎn)業(yè)扶持政策“雙管齊下”的時(shí)候了。

從產(chǎn)業(yè)角度來(lái)看，之前調(diào)查的領(lǐng)域，如白酒、黃金飾品、乳業(yè)等領(lǐng)域的壟斷情況確實(shí)比較嚴(yán)重。據(jù)我個(gè)人觀察，品牌商因?yàn)槭袌?chǎng)品牌影響力，在交易中有事實(shí)的壟斷市場(chǎng)地位和定價(jià)權(quán)，這會(huì)影響到市場(chǎng)發(fā)展，也會(huì)損害消費(fèi)者權(quán)益。而從出發(fā)點(diǎn)看，此前這些反壟斷審查主要是針對(duì)終端銷售，側(cè)重于對(duì)消費(fèi)者的消費(fèi)保護(hù)。

崔新生：針對(duì)這些領(lǐng)域進(jìn)行反壟斷調(diào)查是一種保守、漸進(jìn)的做法，國(guó)家從最弱的領(lǐng)域入手。而在其他國(guó)家，這些領(lǐng)域已完全市場(chǎng)化了，所以對(duì)這些領(lǐng)域的反壟斷調(diào)查也是為了促進(jìn)這些領(lǐng)域的市場(chǎng)化發(fā)展。

話題二

下一個(gè)目標(biāo)是誰(shuí)

下一個(gè)目標(biāo)可能是兩個(gè)方向：其一，針對(duì)在終端消費(fèi)品領(lǐng)域品牌影響力較強(qiáng)、形成縱向壟斷的企業(yè)。其二，針對(duì)一些國(guó)有企業(yè)進(jìn)行反壟斷審查

近日，一則消息引起業(yè)內(nèi)關(guān)注。國(guó)家反壟斷局局長(zhǎng)許昆林在央視財(cái)經(jīng)《對(duì)話》節(jié)目中表示，國(guó)家發(fā)改委反壟斷調(diào)查的下一個(gè)目標(biāo)會(huì)跟老百姓密切相關(guān)，石油、電信、汽車、銀行都在調(diào)查視野之內(nèi)。央視稱，許昆林特別提到銀行，“如在利率市場(chǎng)化改革推出以后，銀行間一起商量存款或者貸款的利率，就將會(huì)被反壟斷調(diào)查”。

值得注意的是，前幾日，中國(guó)汽車流通協(xié)會(huì)副秘書長(zhǎng)羅磊在接受媒體采訪時(shí)證實(shí)，“進(jìn)口車成為國(guó)家發(fā)改委反壟斷調(diào)查的下一對(duì)象”這項(xiàng)工作去年就開始了，目前是“汽車流通協(xié)會(huì)的例行工作之一”。

那么，從反壟斷市場(chǎng)的角度看，上述汽車、銀行、石油等領(lǐng)域的反壟斷調(diào)查到底靠不靠譜？它們真的會(huì)成為下一批調(diào)查的對(duì)象嗎？是不是真的會(huì)向國(guó)內(nèi)壟斷企業(yè)開火？

王丹青：就近期的情況看，汽車行業(yè)正在被反壟斷調(diào)查。至少是汽車經(jīng)銷商的超額利潤(rùn)已引起關(guān)注。事實(shí)上，進(jìn)口車的利潤(rùn)的確很高，但國(guó)產(chǎn)汽車的利潤(rùn)不是特別高。隨著技術(shù)發(fā)展、產(chǎn)能增加、消費(fèi)者的消費(fèi)心理趨于理性，再加上某些地區(qū)的限購(gòu)、限行措施的頒布，國(guó)產(chǎn)汽車市場(chǎng)造成了很大的壓力。站在這個(gè)角度，國(guó)家打壓進(jìn)口汽車，也是為了樹立國(guó)產(chǎn)汽車市場(chǎng)。

當(dāng)然，下一個(gè)目標(biāo)究竟是誰(shuí)，還取決于國(guó)家建立市場(chǎng)機(jī)制、調(diào)整市場(chǎng)機(jī)制的考慮。官方在此前的座談會(huì)時(shí)曾強(qiáng)調(diào)，能交給市場(chǎng)的就交給市場(chǎng)。但這個(gè)前提是市場(chǎng)足夠完善，消費(fèi)者有需求，市場(chǎng)有供給。否則，不完善的市場(chǎng)機(jī)制是不利于企業(yè)發(fā)展的。

不過(guò)，目前情況看，大多數(shù)的反壟斷調(diào)查還是針對(duì)外資企業(yè)和跨國(guó)公司進(jìn)行。一方面是對(duì)行業(yè)的反壟斷；另一方面是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的控制。上海要推自貿(mào)區(qū)，將可能引入更多的外資企業(yè)，所以在這之前，國(guó)家通過(guò)反壟斷調(diào)查等手段對(duì)市場(chǎng)機(jī)制、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)情況進(jìn)行梳理、規(guī)范。

但國(guó)家不是先針對(duì)外資進(jìn)行反壟斷調(diào)查，后處理國(guó)內(nèi)企業(yè)，而是與消費(fèi)需求、市場(chǎng)相關(guān)的行業(yè)恰好是外資比較集中的地方。大部分行業(yè)如醫(yī)藥、電信等更多的是進(jìn)口商品的超額利潤(rùn)，它們?cè)谥袊?guó)地區(qū)的售價(jià)和利潤(rùn)要超出全球其他地區(qū)許多，所以國(guó)家對(duì)這些行業(yè)、公司先進(jìn)行調(diào)查。

嚴(yán)義明：下一個(gè)目標(biāo)可能是兩個(gè)方向：其一，針對(duì)在終端消費(fèi)品領(lǐng)域品牌影響力較強(qiáng)、形成縱向壟斷的企業(yè)。這類企業(yè)的數(shù)量不在少數(shù)，再加上之前已進(jìn)行過(guò)此方向的調(diào)查，民眾也不會(huì)太驚訝。其二，針對(duì)一些國(guó)有企業(yè)進(jìn)行反壟斷審查，目的也是進(jìn)一步推動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)。

崔新生：對(duì)于反壟斷的調(diào)查一定是漸進(jìn)式的，從影響最薄弱的環(huán)節(jié)依次進(jìn)入核心領(lǐng)域。煙草等市場(chǎng)屬地方財(cái)政管轄，對(duì)市場(chǎng)影響不大，應(yīng)該不會(huì)成為率先被審查的目標(biāo)。但石油、電信等國(guó)有企業(yè)對(duì)稅收、社會(huì)責(zé)任的影響較大，且消費(fèi)者均頗有微詞，因此，這些領(lǐng)域進(jìn)行反壟斷調(diào)查可能會(huì)在意料之中。

話題三

審查會(huì)否遇阻力

中國(guó)有很多是行政性壟斷，政府一方面是要向自己開刀，另一方面對(duì)于如何反壟斷、壟斷如何影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)也需要考慮

早在2011年11月，國(guó)家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局副局長(zhǎng)李青對(duì)外證實(shí)，2011年上半年接到舉報(bào)后，就對(duì)中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通“涉嫌價(jià)格壟斷案”展開了調(diào)查，包括中國(guó)電信、中國(guó)聯(lián)通在寬帶接入及網(wǎng)間結(jié)算領(lǐng)域是否有借自身具有的市場(chǎng)支配地位阻礙影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)等行為。

然而，最終的結(jié)果是，在中國(guó)電信和中國(guó)聯(lián)通通報(bào)了自身的整改舉措后，“更實(shí)質(zhì)性的處罰”還是“不了了之”，且逐漸被市場(chǎng)淡化。

那么，一旦將反壟斷審查的范圍觸及到央企的壟斷領(lǐng)域，有關(guān)審查部門會(huì)不會(huì)遇到阻力？又會(huì)遇到哪些阻力？

王丹青：主要會(huì)遇到以下幾方面的阻力：其一，每個(gè)行業(yè)都有根深蒂固的潛規(guī)則，也有不少利益相關(guān)方。進(jìn)行反壟斷調(diào)查時(shí)會(huì)遇到潛在的壓力，如涉及利益問(wèn)題的角力、利益相關(guān)方的反對(duì)等。

其二，評(píng)價(jià)壟斷以及取證方面，雖然有法規(guī)的規(guī)定，但證據(jù)的尋找是需要花費(fèi)很大功夫和精力的。

其三，發(fā)現(xiàn)反壟斷的苗頭之后，如何處理、處罰哪些企業(yè)等也是難點(diǎn)。畢竟《反壟斷法》只是一個(gè)法規(guī)，無(wú)法規(guī)范到細(xì)節(jié)，而我們遇到的問(wèn)題又都是一個(gè)個(gè)確實(shí)的案例。每個(gè)案例的運(yùn)作方式可能各不相同，由此進(jìn)行的認(rèn)定也不同。比如在英美法系中常見的懲罰性賠償，法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際損害數(shù)額的賠償，是加重賠償?shù)囊环N原則，目的不僅是在于針對(duì)被告對(duì)受害者的傷害進(jìn)行彌補(bǔ)，還是一種經(jīng)濟(jì)警示。通過(guò)罰款和市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制對(duì)壟斷進(jìn)行處罰。但是如何把握度的問(wèn)題是需要考慮的，法規(guī)不可能具體到每一個(gè)案例，所以需要相關(guān)部門的把控。

崔新生：行政壁壘的阻力比較大，市場(chǎng)阻力幾乎沒有。國(guó)外是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的壟斷，是一種自然壟斷。而中國(guó)有很多是行政性壟斷，需要依靠政府解決。政府一方面是要向自己開刀，另一方面對(duì)于如何反壟斷、壟斷如何影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)也需要考慮。

嚴(yán)義明：不論對(duì)象是外資企業(yè)還是中國(guó)國(guó)內(nèi)企業(yè)，在進(jìn)行反壟斷調(diào)查毫無(wú)例外都會(huì)遇到各種阻力。比如，對(duì)于外資的壟斷證據(jù)的搜集、取締，又或是對(duì)于國(guó)企尤其是央企在調(diào)查時(shí)可能會(huì)遇到一些相關(guān)部門的阻力。

話題四

《反壟斷法》還缺啥

《反壟斷法》中最主要的不足在于反壟斷審查的執(zhí)行主體是國(guó)家發(fā)改委

業(yè)界關(guān)心的另一個(gè)疑問(wèn)是，中國(guó)的反壟斷執(zhí)法及中國(guó)的《反壟斷法》本身還有什么可改進(jìn)之處？比如，目前，反壟斷行政執(zhí)法部門包括國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部和工商總局三家部委，是不是可以成立一個(gè)單獨(dú)的統(tǒng)一的反壟斷部門？

王丹青：壟斷本身會(huì)嚴(yán)重制約機(jī)制發(fā)揮，新一屆政府也鼓勵(lì)更多地發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的作用，所以調(diào)查是很有必要的。但是需知過(guò)猶不及，建設(shè)、完善和開放市場(chǎng)是為了讓外資能夠在中國(guó)市場(chǎng)獲得更好的發(fā)展而不是制約，所以不要讓相關(guān)企業(yè)認(rèn)為中國(guó)市場(chǎng)發(fā)生很大的變化，不要因此動(dòng)搖它們進(jìn)入中國(guó)投資的信心。

嚴(yán)義明：《反壟斷法》需要完善的地方也很多，它是市場(chǎng)憲法，并不是一個(gè)擺設(shè)，隨著反壟斷審查的不斷推進(jìn)，立法目標(biāo)會(huì)得到更明確的體現(xiàn)。需要指出的是，《反壟斷法》的不足主要是兩個(gè)方面：一、執(zhí)法部門比較分散。目前反壟斷的執(zhí)法部門是由工商、商務(wù)以及發(fā)改委三個(gè)部門組成，但個(gè)人認(rèn)為，如果能夠把三個(gè)部門集中起來(lái)對(duì)反壟斷審查將更有利。二、《反壟斷法》力度不強(qiáng)，《公司法》等法律中都提到：“情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的將依法追究刑事責(zé)任”。但這點(diǎn)在《反壟斷法》中并未被提及，《刑法》中也沒有明確到這方面。但反觀國(guó)際市場(chǎng)，對(duì)于壟斷的判罰是很重的。比如日本是由首相直接向最高總檢察長(zhǎng)提出訴訟，美國(guó)則由各州州長(zhǎng)提出追究責(zé)任，可見對(duì)于壟斷的追究規(guī)格要高于一般的犯罪。

崔新生：反壟斷審查的部門應(yīng)該相對(duì)獨(dú)立。《反壟斷法》中最主要的不足在于反壟斷審查的執(zhí)行主體是發(fā)改委。中國(guó)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，讓國(guó)家發(fā)改委進(jìn)行反壟斷調(diào)查有難度，它的行政級(jí)別不夠。舉一個(gè)例子，如果發(fā)改委到地方對(duì)地方的稅收、財(cái)政大戶進(jìn)行調(diào)查，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致發(fā)改委與地方政府的博弈，而發(fā)改委的行政級(jí)別又不夠時(shí)，調(diào)查就會(huì)遇到阻力。