詳解二審兩大變化

　　《21世紀》：二審之際，將原草案規(guī)定的三種基金組織形又改為契約型（即目前國內(nèi)公募基金的組織形式）一種，刪掉了——理事會型和無限責(zé)任型基金。原因為何？

　　朱少平：目前我們對于投資組織形式的理解存在一定的誤差。其實，做PE或者其他投資，都可以采取三種組織形式：第一，通過公司來做；第二，設(shè)一個合伙企業(yè)來做；第三，設(shè)成基金來做。三種組織形式都屬于投資方式，各有利弊，投資者完全可以根據(jù)自己的特長或者喜好采取三種組織形式中的任何一種。由于基金的特點及國外大多PE投資采取基金的方式，因此我們的PE投資都愿意采取基金方式。目前做PE的機構(gòu)，包括在發(fā)改委備案的各類機構(gòu)大都說自己是基金。其實，他們的機構(gòu)本質(zhì)上都是公司或者是合伙企業(yè)，而不是我們的基金法所說的基金，這是第一個概念。

　　第二個概念是，我國的PE是最近幾年從國外特別是美國引入的。不知是理解的誤差還是法律翻譯的問題，一般認為美國的PE基金有三種方式。誤差在于，是美國PE投資采取三種組織形式，還是PE基金采取三種形式。如果是前者，那他們的做法就與我們國內(nèi)的做法和法律大體一致；如是后者我們與美國就有較大差異。我們是在PE可以采取三種組織形式的基礎(chǔ)上，再把基金的運作分為三種形式，包括公司型，有限合伙型和契約型。這樣做既便于通過法律解決目前現(xiàn)實中存在的問題，也與一般的理解盡可能吻合。但這種規(guī)定在上報常委會審議前的征求意見中，爭議仍很大，很多人仍按公司與合伙企業(yè)理解公司型與合伙基金。為了統(tǒng)一意見，一審稿才把公司型改成理事會型，把有限合伙型改成無限責(zé)任型。這樣修改一是表明，它只是基金法規(guī)定的基金運作，不是公司或者合伙企業(yè)；二是說明這兩種基金的運作形式依據(jù)的是基金法而不是公司法或者合伙企業(yè)法；三是為了更好地保護投資者的合法權(quán)益。

　　二審時統(tǒng)一改為契約型，是因為在全國人大常委會征求意見時，還是有人提出不同意見，而且即使是理事會與無限責(zé)任兩種基金的運作形式本質(zhì)上也屬于契約型，屬于信托關(guān)系。再者這兩種形式不過是在契約型的基礎(chǔ)上作了一點特別規(guī)定，并沒有根本的制度性差別。比方說理事會型，就是在契約型的基礎(chǔ)上，加上了一個理事會，將其作為常設(shè)機構(gòu)。

　　《21世紀》：《基金法》草案中原本規(guī)定，公開或者非公開募集資金，以進行證券投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動適用本法。而之前二審稿表述為，參照適用基金法，請問這變化應(yīng)該作何解讀？

　　朱少平：二審后改成“ 適用”而不是“ 參照適用” ，我認為改得比較好。對這一條我原來的意見是不寫，原因是法律關(guān)系不同。因為修改中爭議較大后來我保留意見。從過去的執(zhí)法實踐看，“ 參照適用” 是最難做的，往往被理解為可適用也可以不適用，一到實際操作就成為有利就用不利就不用。現(xiàn)在這樣修改，就是將公司或者合伙企業(yè)設(shè)立后，把錢交給基金管理人管理從證券投資的就適用本法。這樣修改比原來肯定好多了。