順榮股份4月30日發(fā)布新方案，擬繼續(xù)并購“三七玩”。順榮股份去年提出重組方案，擬以19.27億元向李衛(wèi)偉、曾開天發(fā)行股份及支付現(xiàn)金收購“三七玩”60%股權(quán)。順榮股份2012年凈資產(chǎn)為7.74億元，該重組堪稱“蛇吞象”。交易完成后，順榮股份大股東吳氏家族持股為30.86%，而李、曾兩人將分別持有上市公司22%、20%股權(quán)。為規(guī)避構(gòu)成借殼上市，李、曾兩人承諾將來不會基于其所持有的順榮股份的股份謀求一致行動人關(guān)系，也即確保吳氏家族實際控制地位。

　　這個實例，反映了完善借殼上市定義的必要性與緊迫性。

　　《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第12條對借殼上市定義是：“自控制權(quán)發(fā)生變更之日起，上市公司向收購人購買的資產(chǎn)總額，占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個會計年度經(jīng)審計的合并財務(wù)會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達到100%以上的”。簡言之，構(gòu)成借殼上市的一個條件是“控制權(quán)發(fā)生變更”。證監(jiān)會今年3月27日對順榮股份重組方案的審核意見是：“申請材料中關(guān)于吳氏家族、李衛(wèi)偉、曾開天三者之間是否構(gòu)成一致行動人的認定不符合《上市公司收購管理辦法》第83條的規(guī)定”，重組事項因而未獲證監(jiān)會并購重組委通過。

　　《收購辦法》第83條規(guī)定，只要構(gòu)成其中所列舉的12種情形之一，提不出相反證據(jù)，就認定為一致行動人；其中第6種情形為“投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟利益關(guān)系”。筆者認為，李、曾兩人合開“三七玩”這家公司，存在合伙、合作、聯(lián)營關(guān)系，且已有些年頭，應(yīng)屬一致行動人關(guān)系；按《收購辦法》，一致行動人的持股需合并計算，在順榮股份收購“三七玩”完成后，李、曾兩人合計持股將超吳氏家族，控制權(quán)將變更，由此該重大重組將構(gòu)成借殼上市。這或許是順榮股份重組方案未獲通過的原因。

　　按《重組辦法》，若構(gòu)成借殼上市，上市公司購買的資產(chǎn)對應(yīng)的經(jīng)營實體持續(xù)經(jīng)營時間應(yīng)當(dāng)在3年以上；尤其是去年11月證監(jiān)會下發(fā)《關(guān)于在借殼上市審核中嚴(yán)格執(zhí)行首次公開發(fā)行股票上市標(biāo)準(zhǔn)的通知》，規(guī)定在借殼上市審核中嚴(yán)格執(zhí)行IPO上市標(biāo)準(zhǔn)，借殼資產(chǎn)應(yīng)符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定的發(fā)行條件，比如業(yè)績需要滿足“最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3000萬元”等。三七玩成立于2011年下半年，至今經(jīng)營不足三年，顯然沒有借殼上市資格。

　　為規(guī)避構(gòu)成借殼上市，順榮股份的新重組方案有所修改，比如李衛(wèi)偉、曾開天均承諾，在本次交易完成后36個月內(nèi)，不與上市公司其他任何股東采取一致行動；曾開天甚至承諾在本次交易完成后的36個月內(nèi)，放棄所持上市公司股份所對應(yīng)的在股東大會上的全部表決權(quán)、提名權(quán)、提案權(quán)。但是，放棄36個股票與生俱來附有各項權(quán)利，并不能消弭股票隱含的這些權(quán)利，36個月后各項權(quán)利仍可復(fù)活；判斷一致行動人關(guān)系，應(yīng)綜合考慮各投資者之間的短期及長期關(guān)系。由此，上述操作或仍難讓李、曾兩人擺脫一致行動人關(guān)系，仍可能構(gòu)成借殼上市的事實。按新方案，本次交易完成后，上市公司將在2016年底前以現(xiàn)金方式收購三七玩剩下40%的股權(quán)�！叭�七玩”的操作意圖不就是為了借殼上市么？

　　現(xiàn)在看來，僅著眼“控制權(quán)變更”這個條件的借殼上市定義是有漏洞的，在“蛇吞象”式重組中，如被收購資產(chǎn)股東眾多、關(guān)聯(lián)性不強，彼此不構(gòu)成一致行動人關(guān)系，重組就可能不構(gòu)成控制權(quán)變更而不被認定為借殼上市；但其形成的結(jié)果就是更多新資產(chǎn)上市，而其意圖本來就是借殼上市。

　　為此，可采取列舉式和概括式立法相結(jié)合的辦法來完善借殼上市定義�？梢�(guī)定，上市公司收購總資產(chǎn)達到原來上市公司總資產(chǎn)的100%以上、收購對象凈資產(chǎn)達到原來上市公司凈資產(chǎn)100%以上、收購資產(chǎn)年凈利潤達到原來上市公司年凈利潤的100%以上等情況(上市公司在12個月內(nèi)連續(xù)購買同一或相關(guān)資產(chǎn)的，以其累計數(shù)計)即構(gòu)成借殼上市；最后再以概括式條款兜底，規(guī)定“凡是意圖將收購的資產(chǎn)上市并回避新上市規(guī)則”的重大重組即屬借殼上市，進而將更多重組納入更嚴(yán)格的監(jiān)管之下。

　　(作者系資深經(jīng)濟研究工作者)