如果說對茅臺、五糧液的處罰侵犯了企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、不當干預(yù)市場、小題大做，那么歐美等自由主義大本營又有何理由對限定最低轉(zhuǎn)售價橫加干涉呢？

盡管限定最低轉(zhuǎn)售價是生產(chǎn)商和經(jīng)銷商之間的縱向協(xié)議，但卻能夠促進生產(chǎn)或分銷環(huán)節(jié)的橫向共謀，生產(chǎn)商和經(jīng)銷商環(huán)節(jié)的競爭均將受到實質(zhì)性削弱，導致不容忽視的福利損失。

相比茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價行為的持續(xù)時間和影響程度，以及兩酒企2012年的銷售額和利潤增長，這筆“就低不就高”的罰款是畸高呢，還是已然法內(nèi)留情？

2013年2月19日，有關(guān)茅臺、五糧液由于多年實施限定最低轉(zhuǎn)售價被國家發(fā)改委處罰4.49億元的報道一出，輿論嘩然。2月22日，貴州物價局發(fā)布公告，對貴州省茅臺酒銷售有限公司開出2.47億元的罰單；同日，四川省發(fā)改委公布罰單，宜賓五糧液酒類銷售有限責任公司被罰2.02億元。

這筆我國《反壟斷法》生效以來的最大罰單引發(fā)了廣泛爭議。有評論者說，茅臺、五糧液是奢侈品，不涉及國計民生，企業(yè)實施相關(guān)定價策略是理所當然，具有商業(yè)合理性，拿茅臺、五糧液開刀純屬無事生非。有批評者認為，對茅臺、五糧液的處罰侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、不當干預(yù)市場、小題大做、矯枉過正、不務(wù)正業(yè)。還有人指出，這筆罰單是錯誤法律規(guī)定下的錯誤裁決，企業(yè)單方面限定價格與壟斷行為毫無關(guān)系；中國反壟斷法全盤抄襲國外，外國錯了我們必定錯，現(xiàn)在美國已經(jīng)改了，我們還在錯。

那么，茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價被罰案，究竟是“兩桶酒”錯了，還是罰“兩桶酒”罰錯了？

為什么要規(guī)制限定最低轉(zhuǎn)售價的行為

限定最低轉(zhuǎn)售價是一種常見分銷策略，是指生產(chǎn)商或供應(yīng)商對經(jīng)銷商規(guī)定最低價，要求經(jīng)銷商不得低于該最低價轉(zhuǎn)售商品。限定最低轉(zhuǎn)售價既可能激勵經(jīng)銷商提供銷售服務(wù)而增加銷量，也有可能促進生產(chǎn)或經(jīng)銷層面的共謀，導致價格上漲。生產(chǎn)商還有可能利用限定最低轉(zhuǎn)售價排斥更有效率的競爭者。因此，限定最低轉(zhuǎn)售價成為理論和實踐中爭議最多的縱向限制競爭行為之一，備受產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學關(guān)注。

限定最低轉(zhuǎn)售價的也有積極作用，這主要體現(xiàn)在兩方面。

首先，可以促使經(jīng)銷商在價格之外展開競爭，比如對復雜的高科技產(chǎn)品提供有效的售前服務(wù)。第二，有助于新品上市。在產(chǎn)品推廣期，限定最低轉(zhuǎn)售價能誘導經(jīng)銷商努力推銷新品。

限定最低轉(zhuǎn)售價也能夠?qū)е乱幌盗邢麡O效果。

第一，限定最低轉(zhuǎn)售價，提高價格透明度，使生產(chǎn)商的削價行為更易被察覺，因而削弱生產(chǎn)商之間的競爭，促進生產(chǎn)環(huán)節(jié)的共謀。第二，限定最低轉(zhuǎn)售價削弱同品牌經(jīng)銷商之間的價格競爭，促進經(jīng)銷環(huán)節(jié)的共謀。第三，限定最低轉(zhuǎn)售價阻止經(jīng)銷商對特定品牌的商品降價，降低生產(chǎn)商的利潤率壓力，直接導致消費者支付更高的零售價。第四，具有市場力量的生產(chǎn)商有可能通過限定最低轉(zhuǎn)售價排斥小競爭者。第五，限定最低轉(zhuǎn)售價減少經(jīng)銷環(huán)節(jié)的動態(tài)和創(chuàng)新，阻止更有效率的經(jīng)銷商進入市場。限定最低轉(zhuǎn)售價還可能阻止低價分銷模式(如折扣店)進入市場。

“美國已經(jīng)改了”的說法是站不住的

由于限定最低轉(zhuǎn)售價的競爭效果具有兩面性，在何種情形下應(yīng)由意思自治原則調(diào)整，在何種情形下應(yīng)由反壟斷法規(guī)制、如何規(guī)制，是各國業(yè)界、學界和執(zhí)法機構(gòu)多年來激烈爭論的話題。

在 美 國 ，聯(lián) 邦 最 高 法 院2 0 0 7年Leegin案推翻了1911年D r. M iles案確立的對限定最低轉(zhuǎn)售價適用“本身違法原則”的先例，確立了對轉(zhuǎn)售價格維持應(yīng)根據(jù)“合理原則”進行合法性評價。

合理原則和本身違法原則的區(qū)別則在于，適用合理原則要求進行個案分析，考量限定最低轉(zhuǎn)售價產(chǎn)生的具體商業(yè)背景和競爭效果，進而判斷其是否具有違法性。而適用本身違法原則，則是行為一旦構(gòu)成限定最低轉(zhuǎn)售價，無需進一步分析就可以直接認定該行為違法。L eegin案之后，美國出現(xiàn)了通過或試圖通過州立法維持或恢復對限定最低轉(zhuǎn)售價適用本身違法原則。許多州檢察長主張繼續(xù)對限定最低轉(zhuǎn)售價格行為 依 本 身 違 法 原 則 提 起 控 訴 。K oh l、C linton和Biden等參議員更是提出了撤銷Leegin案判決的法案。因此，“美國已經(jīng)改了”的論調(diào)是對Leegin案和美國反壟斷法的斷章取義、膚淺誤讀。

L eegin案對限定最低轉(zhuǎn)售價的合法性評析產(chǎn)生了深遠影響。然而，L eegin案之后，許多國家依然對轉(zhuǎn)售價格限制(包括固定最低轉(zhuǎn)售價和限定最低轉(zhuǎn)售價)適用本身違法原則。日本、韓國、澳大利亞等司法轄區(qū)有關(guān)轉(zhuǎn)售價格限制的執(zhí)法活動自2007年以來未見任何松動跡象。

在歐盟，限定最低轉(zhuǎn)售價曾被視為嚴重限制競爭的“縱向核心限制”，當事方?jīng)]有任何正當化的理由和回旋余地。在2010年《歐委會縱向協(xié)議集體豁免條例》中，限定最低轉(zhuǎn)售價依然被明令禁止。隨后頒布的《歐委會縱向限制指南》對完全否定縱向核心限制的態(tài)度做出了重要調(diào)整，對最低轉(zhuǎn)售價適用“可反駁的違法假定”，或者說是“概括禁止+個案豁免”。該指南宣布，在個案中，當事方可以提出效率抗辯，以具體證據(jù)證明采用縱向核心限制而導致或可能導致的效率大于該限制對競爭的負面影響，并舉例說明了限定最低轉(zhuǎn)售價可能被認定為不違反歐盟競爭法的情形。